- Economía quiere eliminar la exigencia de que consten en los estatutos
- La reforma de la Ley de Sociedades de Capital lo deja a la libre elección
El Ministerio de Economía ha apostado por la vuelta a la opacidad de las remuneraciones de los administradores de las sociedades de capital cotizadas al revertir la obligación de publicarlas en los estatutos sociales, tal y como determinó el Tribunal Supremo, en su sentencia de e 26 de febrero de 2018.
Este nuevo giro sobre las retribuciones figura en el artículo 529 octodecies, sobre la remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas, del Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, que actualmente se tramita en el Congreso de los Diputados.
Una frase clave
En el texto de este artículo, la Comisión de Codificación ha incluido una frase que cambia la obligatoriedad de incluir en los estatutos sociales estas remuneraciones.
Así, la redacción del artículo incluido en el proyecto de Ley establece en la actualidad que la remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros delegados y demás consejeros a los que se atribuyan funciones de esa índole en virtud de otros títulos deberá ajustarse a los estatutos, “si estos contuvieran alguna disposición al efecto”.
De esta forma, según diversos especialistas en Derecho Mercantil consultados por elEconomista, la actual obligación pasa a ser voluntaria para las sociedades cotizadas.
La conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo chocaba frontalmente con la dada hasta la fecha por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del Ministerio de Justicia -en la actualidad Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- y de una parte de la doctrina, que de salir adelante la reforma volverá a ser la imperante y contraria a la doctrina de Hacienda.
La sentencia del Alto Tribunal
El Tribunal Supremo concluyó en su sentencia que el sistema diseñado por el reformado del Texto Refundido de la LSC queda estructurado en tres niveles: el régimen estatutario, los acuerdos de la junta general de socios y las decisiones del propio consejo de administración, sin que la retribución de los consejeros ejecutivos quede excluida de la denominada “reserva estatutaria”.
La doctrina del Tribunal Supremo establece que el hecho de que la ley permita la delegación de algunas facultades no excluye que estas sean inherentes al cargo de administrador, por lo que la previsión estatutaria y demás exigencias a las que se refiere el artículo 217 del TRLSC, que regula el sistema de remuneración y los preceptos que lo desarrollan, deben necesariamente abarcar a éstas en su sentido más amplio que el administrador -ejecutivo o no- reciba de la sociedad.
De esta forma, el Tribunal Supremo se opone a la distinción realizada por la DGRN entre la retribución y funciones de los administradores “en su condición de tales” y “en su condición de ejecutivos” y opta por defender una significación unitaria de administrador y un concepto amplio de retribución, que queda sujeto al control de la junta de socios a través de la denominada reserva estatutaria.
Dos resoluciones
Incluso, la propia DGRN ha emitido con posterioridad a la sentencia otras dos resoluciones -de 31 de octubre y de 20 de noviembre de 2018- en las que reitera su doctrina tradicional de la doble condición de los administradores, distinguiendo entre los ejecutivos y los no ejecutivos a efectos de su obligación de reserva estatutaria.
La DGRN argumentaba en estas resoluciones que los registradores se limitan a “presumir” que en el contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad se establece que el cargo es retribuido frente a la gratuidad en los estatutos. Se basaba en una afirmación incluida en la sentencia del Supremo, en la que el ponente, el magistrado Sarazá Jimena, señala que “la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las Salas de este TS y por la propia DGRN”.
Finalmente, juzgados mercantiles y Audiencias han ignorado las directrices de la DGRN y han venido aplicando desde entonces la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia.
La doctrina de Hacienda
Sorprende a los especialistas consultados que se produzca este cambio, cuando el Tribunal Económico Administrativo Central (Teac), en su reciente resolución de 17 de julio de 2020 -que reitera el criterio de la de 8 de octubre de 2019-. niega la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la retribución pagada por una sociedad a sus administradores mercantiles, cuando éstos desarrollan, además, funciones o actividades de dirección o gerencia para la misma y los estatutos reflejan la gratuidad del cargo, esto es, cuando la remuneración es contraria a los estatutos sociales.
Hacienda ha realizado numerosas inspecciones con sanciones a las sociedades que no han seguido el criterio establecido por el Tribunal Supremo, en su citada sentencia de 17 de julio de 2020.
