La “fina” línea entre el fijo discontinuo o el contrato por circunstancias de producción previsibles o la dificultad para saber si los picos de actividad se podían prever o no genera inquietud entre los empleadores
Dos camareras atienden una terraza en la Plaza Mayor de Madrid Ángel Navarrete
Aunque han pasado ya más de dos años y medio desde que se aprobó la reforma laboral, en diciembre de 2021, que cambió todo el abanico de contratos de trabajo a disposición de las empresas, éstas todavía tienen dudas sobre qué contratos deben utilizar en algunas ocasiones, como por ejemplo durante los periodos de vacaciones para hacer sustituciones, debido a los “conceptos jurídicos indeterminados” que utiliza la ley en su redacción.
Distintos despachos de abogados consultados por EL MUNDO confirman que éste es uno de los problemas e inquietudes al que se han enfrentado sus clientes desde que se aprobó la norma y que persiste a día de hoy, intensificado incluso en periodos vacaciones, porque no ha habido jurisprudencia aún que aclare cómo se debe interpretar la norma.
“Más de dos años después de la entrada en vigor el 30 de marzo de 2022 de las nuevas modalidades contractuales implementadas por la conocida como reforma laboral las dudas generadas en la interpretación de la norma continúan ante la falta de desarrollo reglamentario y la todavía escasa doctrina judicial”, lamenta Silvia Vázquez Inchausti, counsel del área de Laboral de Andersen, en declaraciones a este medio.
La reforma estipuló que sólo serían válidos dos tipos de contrato temporal. El primero es el contrato por circunstancias de la producción, permitido cuando se produce “un incremento ocasional e imprevisible de la actividad” o bien “oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, entre las que incluye las vacaciones. No obstante, este contrato está también pensado para atender a situaciones “previsibles” de aumento de la actividad, siempre que sean por un periodo reducido, ya que no podrá ser utilizado por más de 90 días en el año natural. El segundo contrato temporal permitido es el de sustitución.
“La redacción contenida en la norma de las nuevas modalidades de contratación temporal y del contrato fijo discontinuo recurre al uso de numerosos conceptos jurídicos indeterminados e imprecisiones que generan desde su origen muchas dudas interpretativas y la consiguiente inseguridad jurídica que se extiende a día de hoy”, señala.
Una de las dudas que tienen las empresas es si, ante aumentos previsibles de la actividad y que son de duración reducida, aunque se repiten en el tiempo (como puede ser un pico derivado de la temporada turística en verano), pueden utilizar el contrato por circunstancias de producción o deben recurrir al fijo discontinuo. “El tenor literal de la norma parece que refrendaría que se utilice el primero (…) pero parte de la doctrina entiende que el contrato temporal previsible y de duración limitada no procedería en situaciones cíclicas o intermitentes que determinarían la celebración de un contrato fijo discontinuo”.
Ángel Olmedo, socio del departamento Laboral de Garrigues, señala también que es dificil demostrar si el incremento de producción se podía o no prever: “Se cita el recurso a un concepto tan interpretativo como la situación imprevisible de la actividad para decidir entre la suscripción del contrato temporal o el fijo discontinuo, o la utilización de la contratación fija discontinua derivada de la celebración de contratas o subcontratas”, por lo que “surgen importantes dudas a la hora de decidir la modalidad contractual adecuada”.
La sustitución de un trabajador que está de vacaciones es otro de los quebraderos de cabeza que han tenido las empresas en verano, ya que aunque se contemplan como causa del contrato por circunstancias de la producción, podría ser también necesario hacer un fijo discontinuo cuando las vacaciones están planificadas y se repiten siempre en las mismas fechas. De la elección de uno u otro dependerá si el trabajador tiene un contrato indefinido o no y si tiene garantía de volver a ser llamado cuando pare la actividad.
Las empresas más afectadas por estas inquietudes son aquellas que tienen importantes picos de negocio en momentos concretos, como por ejemplo las de “turismo, hotelería, comercio, hostelería, construcción y tecnología, que son las que más están viéndose afectadas por las últimas modificaciones”, apunta Enrique Ceca, socio responsable de Laboral en Ceca Magán Abogados.
Las empresas que formalizan contratos fijos discontinuos a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT) para cubrir necesidad temporales también están entre las que tienen más dudas, como confirma Borja González, counsel del área laboral de Gómez Acebo y Pombo. “El uso que se debe dar a las diferentes modalidades contractuales ya era conflictivo antes de reforma y sigue siéndolo con posterioridad a ésta, dando lugar a mucha litigiosidad. Hemos recibido muchas consultas en relación con el contrato fijo discontinuo formalizado por ETT para la cobertura de necesidades temporales de empresas usuarias en los términos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (que si bien se denomina “fijo discontinuo” no viene a cubrir necesidades de naturaleza estacional o de temporada)”, señala.
Considera que la línea que separa el tener que utilizar un contrato fijo discontinuo o uno temporal para trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades de temporada en situaciones previsibles “es muy fina”, con lo que “da lugar a consultas habitualmente”.
El papel de la Inspección
Juan Grangel, of counsel de Laboral de Baker McKenzie e inspector de Trabajo en excedencia, explica a este medio que las dudas generadas con las modalidades contractuales llegan incluso a la Inspección: “Estas incertidumbres en la aplicación de la norma han complicado mucho el importante papel que realiza la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, detectando en sus actuaciones interpretaciones distintas sobre situaciones análogas, lo que produce además de la incomprensión del administrado, la inseguridad jurídica hasta que los Tribunales concreten ciertos aspectos esenciales que deberían estar contemplado en la norma, cubriendo esas lagunas legislativas… si bien habrá efectos para las compañías que ya no serán subsanables”, apunta.
